A la sociedad costarricense le interesa la permanencia del matrimonio en la medida que éste constituye precisamente la base que la sostiene, de modo que su disolución atenderá necesariamente a causas de considerable gravedad, que, de no producir tal ruptura, generarían resultados contraproducentes para la sociedad misma.

En Costa Rica es posible hacer un divorcio en cinco o seis días cuando ambos están de acuerdo. Uno de los esposos se hace responsable de la causal de divorcio; generalmente el hombre. Por regla general se escoge la causal de concubinato escandaloso, porque se cree que el concubinato escandaloso no daña el prestigio del hombre. Así se producen los divorcios. Nadie los puede evitar. Si no los hace un abogado, los hace otro. Los cónyuges que no pueden vivir juntos buscan el divorcio. Querer obligarlos a no divorciarse es tal vez más perjudicial que el divorcio mismo. Un matrimonio que vive peleando, que vive en constantes discusiones, es una mala escuela para los hijos.

En el nuevo Código se persigue otorgar la máxima tutela otorgada al grupo familiar como tal, siendo éste funcional para la tutela de sus componentes, con lo que encuentra justificación la misma disolución del grupo (por ejemplo, mediante el divorcio) cuando los intereses jurídicamente relevantes de sus miembros no encuentran realización armónica dentro del grupo (familiar).

El divorcio por mutuo acuerdo está plenamente aceptado en la legislación respectiva en atención a circunstancias reales, también ésta exige el transcurso de un lapso determinado de vida matrimonial -tres años-, con el objeto de fomentar la unidad familiar, que a su vez constituye uno de sus objetivos y responsabilidades. Causal ésta que fue introducida después de la constatación de un uso distorsionado del proceso, mediante la invención de una determinada causal y de la correspondiente culpabilidad de uno de los cónyuges. Sin embargo, con el fin de proporcionar alguna garantía a la unidad familiar el divorcio por mutuo consentimiento deberá tramitarse en vía ordinaria y no podrá pedirse sino después de tres años de celebrado el matrimonio.

En un plazo tan extenso de 3 años, en que las parejas se ven obligadas a convivir en un ambiente de hostilidad la violencia se puede generar con mayor facilidad, propiciando situaciones más graves en las que podrían incluso verse afectados menores nacidos en el mismo matrimonio o los que se hayan procreado con anterioridad, se propician relaciones de adulterio, nacimientos de hijos con los apellidos del cónyuge sin ser hijos de éste, discusión respecto de los bienes que se produzcan mientras subsistan los efectos civiles, entre otros. Incluso, e n la eventualidad de que la mujer se encuentre en estado de embarazo, siendo el padre uno diferente al que presume la ley como hijo habido dentro del matrimonio, el menor no podría portar los apellidos de su padre biológico, si el esposo de ésta no impugna su paternidad, con lo que se le estaría vedando la posibilidad al menor de saber quiénes son sus verdaderos padres y con ello violentando el interés superior del menor. La imposición de este plazo no resulta idónea, aunque los legisladores pretendan a través de leyes proteger la unión matrimonial estableciendo una prohibición para divorciarse durante los primeros tres años, cuando los cónyuges deciden por razones objetivas o subjetivas que no pueden o deben continuar conviviendo, éstos recurrirán a cualquier medio disponible para disolver el vínculo que los une, incluso a falsear procesos de divorcio con tal de lograr la disolución del vínculo.

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, el plazo dispuesto en el artículo 48 inciso 7 del Código de Familia para que se pueda optar por el divorcio bajo la causal de mutuo consentimiento, resulta violatorio de la autonomía de la voluntad de las personas, del principio de razonabilidad y proporcionalidad y del artículo 53 de la Constitución Política. Por conexidad, se debe declarar inconstitucional también el artículo 60 del Código de Familia, únicamente en cuanto dispone que la separación por mutuo consentimiento no podrá pedirse sino después de dos años de verificado el matrimonio, bajo las mismas consideraciones expuestas.   Lo anterior implica, que las personas que deseen optar por el divorcio por mutuo consentimiento o por la separación judicial, pueden hacerlo independientemente del tiempo que tengan de haber contraído matrimonio.

En conclusión, se anula por inconstitucional la frase del artículo 48 inciso 7) del Código de Familia que indica: “no podrá pedirse sino después de tres años de celebrado el matrimonio y” . Por conexidad, se declara inconstitucional el artículo 60 del Código de Familia, únicamente en cuanto dispone que la separación por mutuo consentimiento no podrá pedirse sino después de dos años de verificado el matrimonio. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material.

Mediante la firma de una escritura pública los cónyuges deben acordar: a quién corresponde la guarda, crianza y educación de los hijos menores; cuál de los dos cónyuges asume la obligación de alimentar a dichos hijos o la proporción en que se obligan ambos; el monto de la pensión que debe pagar un cónyuge al otro, si en ello convinieren; cómo se van a distribuir la propiedad sobre los bienes de ambos cónyuges.

Ese convenio, luego debe ser presentado por el abogado ante el Juez de Familia para su aprobación y no valdrá mientras no se pronuncie la aprobación de la separación. Lo convenido con respecto a los hijos podrá ser modificado por el Tribunal, en caso de que tiempo después se demuestre la necesidad de modificar la guarda crianza y educación de los menores. Por ello le ofrecemos nuestra servicio y asesoría en ERP Lawyers, tenemos un equipo de profesionales expertos en esta materia.